Δικηγόροι με σύμβαση έμμισθης εντολής με πάγια αντιμισθία και άκυρη απόλυση Σύμφωνα με το άρθρο 61 του ν. 4139/13 αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας, ο εργαζόμενος έχει δικαίωμα να απαιτήσει την πραγματική απασχόλησή του, καθώς και το μισθό για το διάστημα που δεν απασχολήθηκε. Δικαίωμα να απαιτήσει το μισθό έχει ο εργαζόμενος και στην περίπτωση που η αποδοχή της εργασίας είναι αδύνατη από λόγους που αφορούν στον εργοδότη και δεν οφείλονται σε ανώτερη βία. Στις ανωτέρω περιπτώσεις ο εργαζόμενος δεν είναι υποχρεωμένος να παράσχει την εργασία σε άλλο χρόνο. Α.Π. 2027/2017 Πρόεδρος: Η κ. Πηνελόπη Ζωντανού Εισηγητής: Ο κ. Ν. Πιπιλίγκας Δικηγόροι: Ο κ. Στεφ. Ευθυμιάδης - Η κ. Βασιλική, Κορμπή και Γ.Π. Με τη διάταξη του άρθρου 61 του Ν. 4139/13 «Νόμος περί εξαρτησιογόνων ουσιών και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ A 74/20-3-2013) αντικαταστάθηκε η διάταξη του άρθρου 656 ΑΚ, ως ακολούθως: «Αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας, ο εργαζόμενος έχει δικαίωμα να απαιτήσει την πραγματική απασχόλησή του, καθώς και το μισθό για το διάστημα που δεν απασχολήθηκε. Δικαίωμα να απαιτήσει το μισθό έχει ο εργαζόμενος και στην περίπτωση που η αποδοχή της εργασίας είναι αδύνατη από λόγους που αφορούν στον εργοδότη και δεν οψείλονται σε ανώτερη βία. Στις ανωτέρω περιπτώσεις ο εργαζόμενος δεν είναι υποχρεωμένος να παρασχει την εργασία σε άλλο χρόνο. Ο εργοδότης, όμως, έχει δικαίωμα να αφαιρέσει, από το μισθό καθετί που ο εργαζόμενος ωφελήθηκε από τη μαΤαίωση της εργασίας η από την παροχή της αλλού». Σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση του νόμου αυτού, η ως άνω τροποποίηση ς κατέστη αναγκαία, ενοψει της αντίθετης πάγιας νομολογίας του Αρείου Πάγου, στο πλαίσιο ερμηνείας της διάταξης του άρθρου 656 του ΑΚ, όπως προηγουμένως ίσχυε, σύμφωνα με την οποία (νομολογία) ο εργαζόμενος δεν έχει αξίωση για πραγματική απασχόληση, παρά μόνο όταν η μη αποδοχή της εργασίας συνιστά προσβολή της προσωπικότητας ή κατάχρηση δικαιώματος, άποψη που κατά το νομοθέτη δεν εκφράζει τις σύγχρονες αντιλήψεις για τη σπουδαιότητα της εργασίας στην ανάπτυξη της προσωπικότητας του μισθωτού, μη αρκούσης της αξιώσεως καταβολής μισθών υπερημερίας για την προστασία του δικαιώματος, προς εργασία, ενώ η αναγνώριση του δικαιώματος προς πραγματική απασχόληση εναρμονίζεται καλύτερα με την υποχρέωση πρόνοιας που έχει ο εργοδότης κατ' άρθρο 288 του ΑΚ, αλλά και με τις συνταγματικές διατάξεις της προστασίας της εργασίας, της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου των άρθρων 22, 5 και 2 του Συντάγματος. Από την ως άνω διάταξη, σαφώς προκύπτει ότι, σε περίπτωση ακυρότητας της καταγγελίας της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας του εργαζομένου, το δικαστήριο, εφόσον υποβλήθηκε σχετικό αίτημα, διατάσσει την πραγματική απασχόληση αυτού, στη θέση την οποία κατείχε πριν την άκυρη καταγγελία, χωρίς να έχει την ευχέρεια να απορρίψει το σχετικό αίτημα ή να αξιώσει περισσότερα στοιχεία, για τη θεμελίωσή του (ΑΠ 1323/17, ΑΠ 2011/14). Η διάταξη αυτή έχει αναδρομική ισχύ, εφόσον με τη διάταξη του άρθρου 98 του παραπάνω Ν. 4139/13, προβλέπεται ότι οι διατάξεις, μεταξύ άλλων, και του άνω άρθρου 61, που αφορά την τροποποίηση του άρθρου 656 του ΑΚ, «καταλαμβάνουν και τις εκκρεμείς υποθέσεις». Κατά συνέπεια, εφόσον μετά τη θέσπιση του Ν. 4139/13 (20-3-2013) γεννάται ζήτημα πραγματικής απασχόλησης του μισθωτού στο πλαίσιο εκκρεμούς υπόθεσης αφορώσας συνεχιζόμενη υπερημερία του εργοδότη, το δικαστήριο της ουσίας, κατ' εφαρμογή του άρθρου 656 του ΑΚ, όπως ισχύει μετά τη τροποποίησή του με το άρθρο 61 του Ν. 4139/13, υπογοεούται να διατάξει την πραγματική απασχόληση του μισθωτού, στη θέση την οποία κατείχε πριν την άκυρη καταγγελία, ακόμη και εάν η υπερημερία του εργοδότη άρχισε πριν τη θέσπιση του νόμου αυτού (ΑΠ 1323/17, ΑΠ 2011/14). Όσον αφορά όμως την υποχρέωση αποδοχής των ποοσφερομένων από δικηνόοο υπηρεσιών σε περίπτωση ακυρότητας της καταγγελίας τής από τις διατάξεις των άρθρων 1, 38, 39, 46, 49, 63, 91 και 92 του ως εκ του κρίσιμου χρόνου ισχύοντος Ν.Δ/τος 3026/54 «περί του Κώδικος των Δικηγόρων» προβλεπομένης σύμβασης έμμισθης εντολής παροχής νομικών υπηρεσιών αορίστου χρόνου με πάγια αντιμισθία, η διάταξη του άρθρου 656 του ΑΚ, η οποία κατ' αρχήν εφαρμόζεται σε συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου, δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής, τόσο πριν, όσο και μετά την κατά τα άνω τροποποίησή της, ούτε και αναλόγως, διότι στη σύμβαση έμμισθης εντολής προς δικηγόρο προέχει το στοιχείο της απόλυτης προσωπικής εμπιστοσύνης μεταξύ των συμβαλλομένων μερών, ως εκ της σπουδαιότητας των ζωτικών θεμάτων του εντολέα τα οποία διαχειρίζεται ο δικηγόρος (ΑΠ 798/13). (...) Στην προκειμένη περίπτωση το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, επιλαμβανόμενο αντιθέτων εφέσεων, αφού έκρινε με την προσβαλλομένη απόφασή του, όπως και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, ότι ο εναγόμενος και ήδη αναιρεσίβλητος ..., για τον οποίο ισχύει Κανονισμός που προβλέπει μόνιμη νομική υπηρεσία, κατήγγειλε χωρίς την συνδρομή σπουδαίου λόγου την από 23-4-2007 σύμβαση έμμισθης εντολής αορίστου χρόνου του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος, με την οποία ο τελευταίος, δικηγόρος Καλαμάτας, ανέλαβε την υποχρέωση να παρέχει τις νομικές του υπηρεσίες με πάγια αντιμισθία στον αναιρεσίβλητο Δήμο, και επιδίκασε σε αυτόν την αντιμισθία για το διάστημα μετά την καταγγελία από τις 6-3-2009 έως τις 6-3-2010, περιλαμβανομένων των επιδομάτων εορτών και αδείας, συνολικού ύψους 32.256 ευρώ, στη συνέχεια απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμο τον λόγο έφεσης του τότε ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος, με τον οποίο ο τελευταίος παραπονείτο για την απόρριψη από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο του αιτήματος της αγωγής να υποχρεωθεί ο εναγόμενος και ήδη αναιρεσίβλητος Δήμος να τον απασχολεί κανονικά και να αποδέχεται τις υπηρεσίες του ως δικηγόρου με απειλή χρηματικής ποινής 300 ευρώ για κάθε ημέρα παράλειψης, επικυρώνοντας την ομοίως αποφανθείσα απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, με το ακόλουθο σκεπτικό: "Όσον αφορά το αίτημα του ενάγοντος να υποχρεωθεί ο εναγόμενος, εφόσον η καταγγελία του είναι άκυρη, να αποδέχεται τις προσηκόντως προσφερόμενες υπηρεσίες του ενάγοντος, δεν αποδείχθηκε ότι από την παροχή των υπηρεσιών του ο ενάγων προσδοκά προβολή και ανάπτυξη της προσωπικότητάς του και του ηθικού του κύρους και απόκτηση περαιτέρω επαγγελματικής εμπειρίας ή ότι από τη μη απασχόλησή του εκτίθεται στα μάτια των συναδέλφων και του κοινωνικού του περιβάλλοντος, δεδομένου ότι αυτός είναι ήδη εγνωσμένου κύρους δικηγόρος με εμπειρία κτηθείσα από την πολυετή άσκηση του δικηγορικού του λειτουργήματος και δεν έχει ανάγκη επιβεβαίωσης αυτής της αξίας του από την παροχή υπηρεσιών στον εναγόμενο. Με την κρίση του αυτή, αν και με εσφαλμένη αιτιολογία συνισταμένη στην κατ' ουσία απόρριψη του σχετικού αιτήματος (κριθέντος ως νομίμου) κατ' ανάλογη εφαρμογή των όσων ίσχυαν επί συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου κατά την ερμηνεία του άρθρου 656 του ΑΚ πριν τη τροποποίησή του με το άρθρο 61 του Ν. 4139/ 13, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κατέληξε σε ορθό απορριπτικό διατακτικό, αφού κατά τα ήδη προαναφερθέντα, επί σχέσεως παροχής νομικών υπηρεσιών στο πλαίσιο σύμβάσης έμμισθης εντολής με πάγια αντιμισθία, η διάταξη του άρθρου 656 του ΑΚ. τόσο πριν, όσο και υετά την πιο πάνω τροποποίησή της, δεν εφαρμόζεται, ούτε και αναλόγως, ως προς την υποχρέωση αποδοχής των προσφερομένων νομικών υπηρεσιών από δικηγόρο. Επομένως ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ μοναδικός λόγος αναίρεσης, με τον οποίο ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων προσάπτει στη προσβαλλομένη απόφαση την πλημμέλεια της μη εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 656 του ΑΚ, όπως ισχύει μετά τη τροποποίησή του με το άρθρο 61 του Ν. 4139/13 σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 98 του Νόμου αυτού, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή της, με συνέπεια την εσφαλμένη απόρριψη του αιτήματος της αγωγής να υποχρεωθεί ο εναγόμενος και ήδη αναιρεσίβλητος Δήμος να τον απασχολεί κανονικά και να αποδέχεται τις υπηρεσίες του ως δικηγόρου με απειλή χρηματικής ποινής 300 ευρώ για κάθε ημέρα παράλειψης, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Δεν συντρέχει δε στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος έννομο συμφέρον αποτροπής δεδικασμένου, ούτως ώστε να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση μόνο ως προς τις αιτιολογίες της, καθόσον η απόρριψη στη προκειμένη περίπτωση από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο του ανωτέρω αιτήματος ως κατ' ουσία αβάσιμου αντί της απορρίψεως αυτού ως νόμω αβάσιμου δεν είναι δυσμενέστερη για τον αναιρεσείοντα. Μη υπάρχοντος άλλου λόγου πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης.
ΕΑΕΔ Περιοδικό Εργατικού και Ασφαλιστικού Δικαίου – Εργατικά – Εργατική νομοθεσία – Ασφαλιστική νομοθεσία – ΣΣΕ – Αποδοχές – Μισθός – Ημερομίσθιο – Επιδόματα – Συνταξιοδότηση – ΙΚΑ – ΕΑΕΔ Περιοδικό Εργατικού και Ασφαλιστικού Δικαίου
