Το τεκμήριο περί πλήρους απασχόλησης πότε ισχύει. Όταν η κατάρτιση της εγγράφου συμφωνίας για μερική απασχόληση έλαβε χώραν προσχηματικώς ενώ ο μισθωτός απασχολήθηκε με πλήρες ωράριο δεν έχει εφαρμογή το τεκμήριο του αρθρ. 38 του ν. 1892/90. ΑΠ 1798/2022 Πρόεδρος: Ο κ. Νικ. Πιπιλίγκας Εισηγητής: Ο κ. Θ. Μαντούβαλος Δικηγόροι: Ο κ. Στεφ. Στανέλλος - Ο κ. Γ. Μαντέλος (...) Κατά το άρθρο 38 παρ. 1 του ν. 1892/1990, όπως τροποποιήθηκε αρχικά με το άρθρο 2 του v. 2639/1998 που συμπληρώθηκε με το άρθρο 7 ν. 2874/2000 και στη συνέχεια αντικαταστάθηκε στο σύνολό τους με το άρθρο 2 του ν. 3846/2010 (ΦΕΚ Α' 66/11.5.2010), όπως ίσχυε κατά τον επίδικο χρόνο, κατά την κατάρτιση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της, ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση) και ότι η συμφωνία αυτή, εφόσον μέσα σε 8 ημέρες από την κατάρτισή της δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται, ότι για την κατάρτιση της σύμβασης μερικής απασχόλησης, απαιτείται κατά νόμο έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός και η μη τήρησή του συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της σύμβασης, που αφορά τη μερική απασχόληση, η ακυρότητα δε αυτή είναι απόλυτη, κατ' άρθρο 159 του ΑΚ και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως, δεν θεραπεύεται δε και αν ακόμη εκπληρωθεί η σύμβαση με επίγνωση της έλλειψης του απαιτούμενου τύπου. Το τεκμήριο περί του οποίου γίνεται λόγος στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 38 του ν. 1892/1990 και τέθηκε για την προστασία των δικαιωμάτων του εργαζομένου, δίχως να παραβλάπτονται τα δικαιώματα του εργοδότη, προϋποθέτει έγκυρη συμφωνία περί μερικής απασχόλησης, δηλαδή εγγράφως καταρτισθείσα και αφορά μόνο την περίπτωση μη έγκαιρης γνωστοποίησης της συμφωνίας αυτής στην Επιθεώρηση Εργασίας (ΑΠ 987/2022, 703/2020, 202/2015). Δεν συντρέχει όμως περίπτωση εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 38 του ν. 1892/1990, όπως τροποποιηθείς ίσχυσε κατά τον επίδικο χρόνο, περί μερικής απασχόλησης και των εξ αυτής συνεπειών στο ύψος του οφειλομένου μισθού κατά την παρ. 9 αυτής, στην περίπτωση που κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας η κατάρτιση της έγγραφης συμφωνίας για μερική απασχόληση και η εν συνεχεία αυτής γνωστοποίηση στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας έλαβε χώρα προσχηματικά για λόγους που αφορούν τον εργοδότη ή το μισθωτό, ενώ στην πραγματικότητα ο μισθωτός απασχολήθηκε ή εξακολούθησε ν' απασχολείται με πλήρες ωράριο εργασίας (ΑΠ 202/2015). (...) Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε τα παρακάτω, κρίσιμα για την έρευνα των λόγων αναίρεσης πραγματικά περιστατικά: "Η ενάγουσα (ήδη αναιρεσίβλητη), Α. Ζ., προσλήφθηκε το Μάιο του 2002 από τον πρώτο εναγόμενο (ήδη 1ο αναιρεσείοντα), Α. Μ., με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, με την ειδικότητα του υπαλλήλου γραφείου, στην ατομική επιχείρηση (εμπορίου ειδών εξοπλισμού και διακοσμήσεων καταστημάτων), που διατηρούσε ο εναγόμενος στο Αιγάλεω Αττικής. Το ωράριο εργασίας της ενάγουσας συμφωνήθηκε πλήρες, δηλαδή, οκτάωρο ημερησίως επί πενθήμερο εβδομαδιαίως, αντί των εκάστοτε νομίμων αποδοχών, τις οποίες, μέχρι και το Σεπτέμβριο του 2010, πράγματι τις λάμβανε. Ειδικότερα, η ενάγουσα, με βάση την προϋπηρεσία της (έξι τριετίες συμπληρωμένες τον 9°/2010) και το γεγονός ότι ήταν έγγαμη, δικαιούταν (με βάση τη ΣΣΕ "για τη ρύθμιση των όρων αμοιβής και εργασίας του προσωπικού γραφείων βιομηχανικών και βιοτεχνικών επιχειρήσεων όλης της χώρας") μηνιαίο μισθό 1.162 ευρώ, τα οποία ο εναγόμενος της κατέβαλλε κανονικά μέχρι τότε. Ωστόσο, από την 1η.10.2010, ο πρώτος εναγόμενος προέβη σε δραστική μείωση των αποδοχών της ενάγουσας, καταβάλλοντάς της, από τότε και στο εξής, μόνο το ποσό των 581 ευρώ το μήνα. Ο εναγόμενος ισχυρίζεται ότι, κατά το χρόνο εκείνο, έλαβε χώρα τροποποίηση των όρων της ατομικής σύμβασης της ενάγουσας, με βάση την οποία το ωράριο εργασίας της μεταβλήθηκε από πλήρους απασχόλησης σε μερικής και προσκομίζει την από 1.10.2010 σχετική έγγραφη "γνωστοποίηση", κατατεθειμένη αυθημερόν και στην Επιθεώρηση Εργασίας, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του Ν. 2639/1998. Πλην όμως, αποδείχθηκε ότι, η σύμβαση εξαρτημένης εργασίας της ενάγουσας πλήρους απασχόλησης, συναφθείσα ήδη από το 2002, δεν τροποποιήθηκε στην πραγματικότητα ποτέ, ούτε λύθηκε, αλλά παρέμεινε σε λειτουργία όπως είχε αρχικά συνομολογηθεί και βάσει αυτής η ενάγουσα συνέχιζε να εργάζεται ως υπάλληλος γραφείου με καθεστώς πλήρους απασχόλησης, καθ' όλο το επίδικο χρονικό διάστημα, η δε, από 1.1.2010 (ενν. 1.10.2010) τυπική "γνωστοποίηση όρων της ατομικής σύμβασης εργασίας" της ενάγουσας, ήταν εντελώς προσχηματική. Πιο συγκεκριμένα, προκύπτει ότι, η εν λόγω "γνωστοποίηση" έγινε ενόψει της μείωσης των κερδών της ατομικής επιχείρησης του πρώτου εναγομένου, οφειλόμενης στην εν γένει οικονομική κρίση από το έτος 2009, με πρωτοβουλία του ιδίου και προκειμένου να μειωθούν τα έξοδα αυτής (της επιχείρησης) από τη συγκεκριμένη εργαζομένη της, η οποία (ενάγουσα) την υπέγραψε προκειμένου να συνεχίσει να εργάζεται (δηλ. υπό το φόβο της απόλυσης), χωρίς, όμως, ποτέ να συμφωνήσει οποιαδήποτε τροποποίηση του βασικού (πλήρους) ωραρίου εργασίας της. Εξάλλου, η προσκομιζόμενη από τον εναγόμενο, ως ανωτέρω, γνωστοποίηση όρων "μερικής απασχόλησης", δεν μπορεί να ασκήσει έννομη επιρροή στο καθεστώς εργασίας με πλήρη απασχόληση, με το οποίο η ενάγουσα παρείχε την εργασία της και το οποίο διατηρήθηκε και μετά την κατάρτιση του ως άνω εγγράφου. [...] Το ωράριο εργασίας της ενάγουσας, για όλο το χρονικό διάστημα που απασχολήθηκε στον πρώτο εναγόμενο, ήταν οκτώ ώρες τις καθημερινές, από Δευτέρα έως και Παρασκευή και συγκεκριμένα από τις 9.00 έως τις 17.00. Δεν αποδείχθηκε ότι εργαζόταν καθ' υπέρβαση του νομίμου ωραρίου, ούτως ώστε να δικαιούται αμοιβή για τέτοια απασχόλησή της, ειδικά για το χρονικό διάστημα που ακολούθησε την ως άνω μείωση των αποδοχών της. [...] Ο καταβαλλόμενος στην ενάγουσα μηνιαίος μισθός ανερχόταν στο ποσό των 581 ευρώ, για το χρονικό διάστημα από 1.1.2011, από το οποίο η ενάγουσα αιτείται τις αξιώσεις της, έως και το Μάρτιο του 2013, οπότε απολύθηκε από τον πρώτο εναγόμενο. Ο μισθός αυτός ήταν κατώτερος του καθορισθέντος με την οικεία κλαδική ΣΣΕ που προαναφέρθηκε (βλ. τη ΣΣΕ "για τη ρύθμιση των όρων αμοιβής και εργασίας του προσωπικού γραφείων βιομηχανικών και βιοτεχνικών επιχειρήσεων όλης της χώρας ετών 2010-2011" από 6.12.2010, Π.Κ. 58/20.12.2010), τον οποίο (νόμιμο μισθό) η ενάγουσα λάμβανε μέχρι και το Σεπτέμβριο του 2010. Συνεπώς, δικαιούται να λάβει ως διαφορές μεταξύ καταβληθεισών και καταβλητέων μηνιαίων αποδοχών για το διάστημα από 1.1.2011 μέχρι την απόλυσή της, το τέλος Μαρτίου 2013, δηλαδή, για χρονικό διάστημα 27 μηνών το ποσό των 581 ευρώ για κάθε μήνα και συνολικά το ποσό των (1.162 ευρώ νόμιμος μισθός, το ύψος του οποίου δεν αμφισβητεί ειδικά ο εναγόμενος, μείον 581 ευρώ καταβληθείς μισθός = 581 ευρώ διαφορά Χ 27 μήνες) 15.687 ευρώ, με το νόμιμο τόκο κάθε επιμέρους ποσού από τη δήλη ημέρα πληρωμής του, δηλαδή, από το τέλος κάθε δεδουλευμένου μήνα του χρονικού αυτού διαστήματος. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι, το Νοέμβριο του έτους 2014, δυνάμει σύμβασης εξαρτημένης εργασίας που συνάφθηκε την 3η.11.2014 μεταξύ της ενάγουσας και του τρίτου εναγομένου (ήδη 3ου αναιρεσείοντος), Δ. Μ., ως νομίμου εκπροσώπου της δεύτερης εναγομένης (ήδη 2ης αναιρεσείουσας) ομόρρυθμης εταιρείας (της οποίας ομόρρυθμοι εταίροι είναι αυτός και η αδελφή του, τέταρτη εναγομένη (4η αναιρεσείουσα) Μ. Μ., αμφότεροι δε παιδιά του πρώτου εναγομένου, Α. Μ.), αυτή (η ενάγουσα) προσλήφθηκε, ομοίως ως υπάλληλος γραφείου, για να εργαστεί στην ομοειδή επιχείρηση που στεγαζόταν στον ίδιο χώρο με την ατομική επιχείρηση του πρώτου, με καθεστώς πλήρους απασχόλησης, δηλαδή, επί οκτάωρο ημερησίως (από 09.00 έως 17.00) και πενθήμερο εβδομαδιαίως, αντί των νομίμων μηνιαίων αποδοχών. Οι εναγόμενοι ισχυρίζονται ότι η ενάγουσα προσλήφθηκε προκειμένου να εργαστεί με ωράριο μερικής απασχόλησης και προσκομίζουν την σχετική από 3.11.2014 έγγραφη "αναγγελία πρόσληψης". Ωστόσο, ο ισχυρισμός αυτός των εναγομένων δεν αποδεικνύεται βάσιμος, η δε έγγραφη σύμβαση - "αναγγελία πρόσληψης με καθεστώς μερικής απασχόλησης" αποδεικνύεται, ομοίως όπως και η προηγούμενη, προσχηματική, αφού στην πραγματικότητα τα διάδικα μέρη συμφώνησαν την επί οκτάωρο ημερησίως και επί πενθήμερο εβδομαδιαίως εργασία της ενάγουσας, η οποία αποδέχθηκε την προσχηματική αυτή δήλωση, καθώς είχε ανάγκη την ανάληψη της εργασίας αυτής και υπό την προσδοκία λήψης της αποζημίωσης απόλυσης για την από Μαρτίου 2013 καταγγελία της προηγούμενης εργασιακής της σύμβασης, την οποία ακόμη δεν είχε λάβει και την καταβολή της οποίας διαρκώς υποσχόταν, αλλά και ανέβαλλε ο πρώτος εναγόμενος [...]. Άλλωστε, οι εναγόμενοι κατέβαλλαν στην ενάγουσα ως μηνιαίο μισθό το ποσό των 415 ευρώ, που ήταν κατώτερο του καθοριζομένου βάσει των ΕΓΣΣΕ της επίδικης περιόδου που καθορίζουν τις αποδοχές ασφαλείας και εφαρμόζονται στην προκειμένη περίπτωση (ΕΓΣΣΕ 2013, από 14.5.2013, σύμφωνα με την οποία ο βασικός μισθός ήταν 586,08 ευρώ, το επίδομα προϋπηρεσίας για 9 έτη συμπληρωμένα και άνω 175,82 ευρώ συν επίδομα γάμου, τέκνου), διότι κατά τη διάρκεια της δεύτερης από τις επίδικες εργασιακές συμβάσεις της ενάγουσας δεν τυγχάνουν εφαρμογής οι οικείες κλαδικές ΣΣΕ που προαναφέρθηκαν (Ν. 4093/2012 και όπως αξιώνει η ενάγουσα και δεν αμφισβητούν ειδικά οι εναγόμενοι). (...) Με τον μοναδικό λόγο αναίρεσης, οι αναιρεσείοντες αιτιώνται την αναιρεσιβαλλομένη, για πλημμέλειες εκ του αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι παραβίασε κανόνες του ουσιαστικού δικαίου, τους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ, καθώς και τα διδάγματα της κοινής πείρας, διότι εσφαλμένα δεν εφάρμοσε τις διατάξεις των άρθρων 648, 652, 656, 349-351 ΑΚ, 7 παρ. 1 ν. 2112/1920 και 5 παρ. 3 ν. 3198/1955 ως προς τις νόμιμες συνέπειες από την άσκηση από τον εργοδότη του διευθυντικού του δικαιώματος, αλλά έκρινε τη νέα έγγραφη σύμβαση που συνήφθη με την από 1η.10.2010 έγγραφη γνωστοποίηση των όρων της ατομικής σύμβασης εργασίας που κατατέθηκε στην Επιθεώρηση Εργασίας, και αφορούσε στην τροποποίηση του ωραρίου της αναιρεσίβλητης από πλήρη απασχόληση σε μερική με αντίστοιχη μείωση των μηνιαίων αποδοχών της στο ποσό των 581 ευρώ μηνιαίως, κατ' εφαρμογή του άρθρου 361 ΑΚ, ως προσχηματική. Με το περιεχόμενο αυτό ο λόγος αναίρεσης, καθ΄ό μέρος αφορά στην παράβαση των ερμηνευτικών κανόνων και των διδαγμάτων της κοινής πείρας, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού οι αναιρεσείοντες δεν αναφέρουν στο αναιρετήριο αν και πού το Εφετείο εσφαλμένα προσέφυγε ή όχι στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ και ποια διδάγματα της κοινής πείρας παραβίασε, αλλά αρκούνται στην επανάληψη του κειμένου των σχετικών διατάξεων και στην ερμηνεία αυτών. Επομένως, ο λόγος κατά το σκέλος του αυτό είναι απαράδεκτος ως αόριστος. Ως προς την παράβαση εκ του αριθ. 1 α' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, το Εφετείο κατ' ορθή ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 648, 653 ΑΚ και 38 παρ. 1 του ν. 1892/1990, υπήγαγε σ' αυτούς τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ανέλεγκτα ότι αποδείχθηκαν, τα οποία ήταν αρκετά για την εφαρμογή τους και έκρινε την από 1η.10.2010 έγγραφη σύμβαση εργασίας μερικής απασχόλησης της αναιρεσίβλητης, ως προσχηματική, που δεν μπορεί να ασκήσει έννομη επιρροή στο καθεστώς εργασίας με πλήρη απασχόληση, με το οποίο η αναιρεσίβλητη παρείχε την εργασία της και το οποίο διατηρήθηκε και μετά την κατάρτιση του ως άνω εγγράφου και δεν δέχθηκε ότι συνιστά άσκηση διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη ή ότι η αναιρεσίβλητη μετά την απόφαση του πρώτου αναιρεσείοντος για μείωση του ωραρίου απασχόλησής της και συνακόλουθα των αποδοχών της δέχθηκε αυτήν και συνέχισε ν' απασχολείται με μειωμένο ωράριο. Επομένως, ο λόγος είναι αβάσιμος. Περαιτέρω, με τον ίδιο λόγο οι αναιρεσείοντες αποδίδουν πλημμέλεια στην αναιρεσιβαλλομένη εκ του αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι δεχόμενη τα παραπάνω (ότι η σύμβαση εργασίας μερικής απασχόλησης της αναιρεσίβλητης ήταν προσχηματική) υπέπεσε σε αντιφάσεις, το μεν δεχόμενη ότι η αναιρεσίβλητη συνέχισε να εργάζεται αδιαμαρτύρητα στην επιχείρηση για τρία χρόνια, το δε με την περαιτέρω παραδοχή της ότι υπήρξε μείωση των κερδών της ατομικής επιχείρησης του πρώτου αναιρεσείοντος που οφειλόταν στην εν γένει οικονομική κρίση από το έτος 2009. Και κατά το σκέλος αυτό ο λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος, δεδομένου ότι το Εφετείο δέχθηκε ότι η εν λόγω "γνωστοποίηση" έγινε ενόψει της μείωσης των κερδών της ατομικής επιχείρησης του πρώτου αναιρεσείοντος, οφειλόμενης στην εν γένει οικονομική κρίση από το έτος 2009, με πρωτοβουλία του ιδίου και προκειμένου να μειωθούν τα έξοδα αυτής (της επιχείρησης) από τη συγκεκριμένη εργαζομένη της, η οποία (αναιρεσίβλητη) την υπέγραψε προκειμένου να συνεχίσει να εργάζεται (δηλ. υπό το φόβο της απόλυσης), χωρίς, όμως, ποτέ να συμφωνήσει οποιαδήποτε τροποποίηση του βασικού (πλήρους) ωραρίου εργασίας της αλλά απασχολούμενη πάντα (μέχρι την απόλυσή της) με πλήρες οκτάωρο εργασίας και συνεπώς ουδεμία αντίφαση υπάρχει στις παραδοχές της και η απόφαση κατά το προσβαλλόμενο μέρος της δεν στερείται νόμιμης βάσης. Τέλος, με τον ίδιο λόγο οι αναιρεσείοντες αιτιώνται την αναιρεσιβαλλομένη για πλημμέλεια εκ του αριθ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι ενώ δέχθηκε τον ισχυρισμό που προέβαλαν με τις προτάσεις τους, ότι υπήρξε μείωση των κερδών της ατομικής επιχείρησης του πρώτου αναιρεσείοντος που οφειλόταν στην εν γένει οικονομική κρίση από το έτος 2009, αντίθετα θεώρησε ότι καμιά αλλαγή δεν υπήρξε στο ωράριο της αναιρεσίβλητης, ενώ στην πραγματικότητα η μεταβολή αυτή έγινε καθώς δεν υπήρχε λόγος να απασχολούν εργαζόμενους με πλήρες ωράριο. Ο ισχυρισμός αυτός δεν συνιστά "πράγμα" κατά την έννοια του αριθ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αφού δεν έχει αυτοτελή ύπαρξη, αλλά αποτελεί επιχειρηματολογία του διαδίκου, την οποία, μάλιστα, το Εφετείο έλαβε υπόψη. Επίσης δεν ιδρύεται αναιρετικός λόγος από το γεγονός ότι το Δικαστήριο της ουσίας έκρινε πειστικές τις μαρτυρικές καταθέσεις ως προς ορισμένες αξιώσεις και μη πειστικές ως προς άλλες αξιώσεις της αναιρεσίβλητης, αφού τούτο ανάγεται στην κατά το άρθρο 561 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ αναιρετικά ανέλεγκτη εκτίμηση των καταθέσεων των μαρτύρων και της αξιοπιστίας αυτών από το δικαστήριο της ουσίας (ΑΠ 1587/2007).
ΕΑΕΔ Περιοδικό Εργατικού και Ασφαλιστικού Δικαίου – Εργατικά – Εργατική νομοθεσία – Ασφαλιστική νομοθεσία – ΣΣΕ – Αποδοχές – Μισθός – Ημερομίσθιο – Επιδόματα – Συνταξιοδότηση – ΙΚΑ – ΕΑΕΔ Περιοδικό Εργατικού και Ασφαλιστικού Δικαίου
