"Ο εταιρικός μετασχηματισμός" Ν. 4601/2019 (Η προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων κατά τη μεταβίβαση της επιχειρήσεως, ή τμήματος ή κλάδου ή μέρους της δραστηριότητος αυτής) Απ. Μετζητάκου πρ. Δ/ντού Υπ. Εργασίας και πρ. Αντιπροέδρου ΟΑΕΔ Περιεχόμενα Βασικές αρχές που διέπουν τον "Εταιρικό μετασχηματισμό - Μορφές εταιρικών μετασχηματισμών - Εταιρείες που μετέχουν στον μετασχηματισμό - Τρόποι και διαδικασίες ενεργοποιήσεως του μετασχηματισμού - Προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων των οποίων η εργασιακή σχέση μεταβιβάζεται στην μετασχηματισθείσα Εταιρεία - Η προστασία των δικαιωμάτων υπό το καθεστώς ισχύος του Π.Δ. 178/2002 - Η μεταβίβαση γίνεται ανεξαρτήτως από τη συναίνεση των εργαζομένων - Αντίθετη άποψη ότι απαιτείται συναίνεση και συνεπώς συντρέχει δικαίωμα εναντιώσεως του μισθωτού - Η έννοια της μεταβιβάσεως - Η διατήρηση της ταυτότητος της συνεχιζομένης επιχειρηματικής δραστηριότητος - Η έννοια της οικονομικής οντότητος και ενότητος - Υποχρέωση του μεταβιβάζοντος εργοδότου να πληροφορήσει τους εκπροσώπους των εργαζομένων και να διαβουλευθεί - Μεταφορά της εργασιακής σχέσεως με διαφορετικούς όρους επιβάλλει την κατάρτιση ατομικής συμβάσεως εργασίας - Κατηγορίες διατηρουμένων δικαιωμάτων - Εξειδίκευση των μεταβιβαζομένων δικαιωμάτων και η προστασία αυτών - Οι διατηρούμενες αποδοχές και ο σχηματισμός τους από διαφορετικές πηγές - Η αναγνώριση της προϋπηρεσίας από τον "διάδοχο" - Η επαγγελματική εξέλιξη των μεταφερομένων μισθωτών στον διάδοχο - Δικαίωμα του "διαδόχου" να προβεί σε απολύσεις υπό την συνδρομή ορισμένων προϋποθέσεων - Η αξίωση των μεταφερθέντων να επανέλθουν στον αρχικό εργοδότη, αν περατωθεί το έργο του διαδόχου ή αν ακυρωθεί ο "εταιρικός μετασχηματισμός" - Η τύχη των μη μετακινούμενων μισθωτών - Η διατήρηση της συνδικαλιστικής προστασίας - Ο χρόνος (ημερομηνία) της μεταβιβάσεως - Δυνατότης πραγματοποιήσεως του εταιρικού μετασχηματισμού με άλλους τρόπους κλπ. Διευκρινιστικός πρόλογος Το δίκαιο των «εταιρικών μετασχηματισμών» είναι αρρήκτως συνδεδεμένο με τον θεσμό της «μεταβίβασης της επιχείρησης», και κατ’επέκταση με την «μεταφορά» του εργατικού δυναμικού (προσωπικού) από την «μεταβιβάζουσα» (εισφέρουσα) επιχείρηση στην «απορροφώσα». Έτσι, λαμβάνοντας υπόψει τις «συγγενικές» σχέσεις μεταξύ των παραπάνω θεσμών, θεωρήσαμε σκόπιμη και κυρίως αναγκαία την «σύζευξη» καταγραφής και αναλύσεως των οικείων διατάξεων στο άρθρο που ακολουθεί. Α. Βασικές αρχές που διέπουν τον «εταιρικό μετασχηματισμό» Με το πρόσφατο νομοθέτημα 4601/2019 (ΦΕΚ 44 τ. πρώτο) το εσωτερικό νομοθετικό καθεστώς της χώρας μας που αφορά τους "Εταιρικούς μετασχηματισμούς επιχειρήσεων" που γίνονται για διάφορους λόγους εναρμονίζεται εφεξής με τις διατάξεις της οδηγίας του Ευρωπαϊκού κοινοβουλίου 2014/55/ΕΕ της 16.4.2014. Οι προαναφερθείσες διατάξεις αφορούν και βρίσκουν έδαφος εφαρμογής σε εταιρείες που δραστηριοποιούνται και στην Ελλάδα στην οποία έχουν και την έδρα τους. Με τον όρο "Εταιρικός μετασχηματισμός" νοείται: α) Η συγχώνευση Εταιρειών, ή β) Η διάσπαση αυτών, ή γ) Η μετατροπή τους (αρθρ. 1). Είναι όμως δυνατή και άλλη μορφή μετασχηματισμού εταιρειών, εφόσον κάτι τέτοιο προβλέπεται από ρητή διάταξη νόμου, άλλως είναι ανεπίτρεπτη. Υπόψει ότι οι σχετικές, περί μετασχηματισμού εταιρειών διατάξεις, αποτελούν αναγκαστικό δίκαιο εκτός αν σ' αυτές ορίζεται ρητά το αντίθετο (αρθρ. 1, παρ. 5). Στην διαδικασία εντάξεως στον μηχανισμό Εταιρικού μετασχηματισμού, μπορεί να συμμετέχουν εταιρείες "ανώνυμες" ή "περιορισμένης ευθύνης" ή "ιδιωτικές κεφαλαιουχικές" ή "ομόρρυθμες" ή "ετερόρρυθμες" ή ακόμη και "κοινοπραξίες" που προβλέπονται από τον Ν. 4072/2012 ή τοιαύτες που προβλέπονται από τον κανονισμό του Συμβουλίου υπ' αριθ. 2157/2001 (ΕΚ), προς δε και "Αστικοί Συνεταιρισμοί" καθώς και ευρωπαϊκές "Συνεταιριστικές" εταιρείες κατά τα ειδικότερα που ορίζονται στον υπ' αριθ. 1435/2003 της 22/7/2003 ΕΚ κανονισμό (άρθρο 2 παρ.1). Οι προαναφερθείσες Εταιρείες επιτρέπεται να μετέχουν σε "μετασχηματισμό" με οποιαδήποτε ιδιότητα που προσιδιάζει στον εν λόγω μηχανισμό, δηλαδή είτε ως "απορροφώμενες" είτε ως "απορροφώσες" ή "διαπιστωμένες" ή "εισφέρουσες" ή "επωφελούμενες" ή τέλος ως "μετατρεπόμενες" σε νέες εταιρείες (παρ.2). Επισημαίνεται ότι, οι προαναφερθέντες μετασχηματισμοί, μπορεί να γίνουν με τη συμμετοχή εταιρειών της ιδίας ή διαφορετικής μορφής με εκείνες που αναφέρθηκαν παραπάνω εκτός αν κάτι το αντίθετο προβλέπει ο νόμος 4601/2019 (παρ. 3 του άρθρου 2). Ανάλογα με το σκοπό, τους στόχους και τις προθέσεις της Εταιρείας που επιθυμεί να υποβληθεί στη διαδικασία του μετασχηματισμού η επιλογή του τρόπου που θα εφαρμόσει είναι μία από τις τρεις προεκτεθείσες μορφές, ήτοι α) η συγχώνευση ή β) η διάσπαση, ή γ) η μετατροπή της. Το νέο εισαχθέν δίκαιο, διακρίνει την "διάσπαση" σε τρεις μορφές, ήτοι: α) στην κοινή διάσπαση (αρθρ. 55), β) στην μερική διάσπαση (άρθρο 56) και γ) στην απόσχιση κλάδου (αρθρ. 57). Η κοινή διάσπαση πραγματοποιείται είτε με την απορρόφηση, είτε με τη σύσταση νέων εταιρειών, είτε με απορρόφηση και συγχρόνως με σύσταση μιας ή περισσοτέρων νέων εταιρειών. Ειδικότερα και εν συντομία κοινή διάσπαση με απορρόφηση είναι η διαδικαστική πράξη με την οποία μία εταιρεία, ύστερα από την λύση της - χωρίς να τεθεί σε εκκαθάριση - μεταβιβάζει σε τρίτες υφιστάμενες εταιρείες το σύνολο των περιουσιακών της στοιχείων καθώς και των υποχρεώσεων αυτής. Κοινή επίσης διάσπαση με σύσταση νέων εταιρειών είναι μια άλλη ενέργεια κατά την οποία μια εταιρεία ύστερα από την λύση της χωρίς να έχει προηγηθεί εκκαθάριση μεταβιβάζει και αυτή το σύνολο των περιουσιακών στοιχείων και υποχρεώσεων της σε εταιρείες που συνιστώνται ταυτόχρονα. Επίσης κοινή διάσπαση με απορρόφηση και συγχρόνως με σύσταση μίας ή περισσοτέρων νέων εταιρειών θεωρείται και εκείνη κατά την οποία μια εταιρεία ύστερα από την λύση της χωρίς και αυτή να τεθεί σε εκκαθάριση μεταβιβάζει εν μέρει σε τρίτες εταιρείες που είτε υφίστανται, είτε συνιστώνται ταυτόχρονα το σύνολο των περιουσιακών της στοιχείων και των υποχρεώσεων (αρθρ.55). Η μερική διάσπαση (αρθρ. 56) ενεργοποιείται με απορρόφηση ή και με σύσταση μιας ή περισσοτέρων νέων εταιρειών. Στην περίπτωση αυτή δεν απαιτείται η λύση της εταιρείας η οποία μεταβιβάζει σε τρίτες εταιρείες ένα ή περισσότερους κλάδους δραστηριότητος της που καθορίζονται στα πλαίσια ενός σχεδίου συμβάσεως. Στην εφαρμογή του συστήματος της μερικής διάσπασης, δεν αποκλείεται και η μείωση του κεφαλαίου της "διαπιστωμένης" εταιρίας στα όρια και την έκταση της εταιρικής της μορφής και οπωσδήποτε στα πλαίσια της υφισταμένης νομοθεσίας. Η απόσχιση κλάδου (αρθρ. 57) γίνεται και αυτή είτε με απορρόφηση ή και σύσταση μιας ή περισσοτέρων νέων εταιρειών. Η απόσχιση κλάδου ή κλάδων δραστηριότητος της Εταιρείας που μεταβιβάζει πραγματοποιείται στα πλαίσια ενός σχεδίου συμβάσεως που συντάσσεται από τα διοικητικά συμβούλια ή τους διαχειριστές των εταιρειών που μετέχουν στην διάσπαση. Στο σχέδιο αυτό θα πρέπει σύμφωνα με το άρθρο 59 του Ν. 4601/2019 να αναφέρονται τα εξής στοιχεία: α) Η νομική μορφή, η επωνυμία, η έδρα και ο αριθμός των Εταιρειών που μετέχουν στην διάσπαση. β) Η προτεινομένη σχέση ανταλλαγής συμμετοχών και το χρηματικό ποσό στην περίπτωση απόσχισης κλάδου, τις εταιρικές συμμετοχές στην επωφελουμένη εταιρεία, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 55, 56 και 57 του ως άνω νόμου. γ) Ο τρόπος διαθέσεως των εταιρικών συμμετοχών στις επωφελούμενες εταιρείες. δ) Η ημερομηνία από την οποία οι εταιρικές συμμετοχές που αποκτούν οι μέτοχοι ή οι εταίροι της διαπιστωμένης Εταιρείας, παρέχουν το δικαίωμα στα κέρδη της κάθε μιας "επωφελουμένης" εταιρείας. ε) Η ημερομηνία από την οποία οι πράξεις της διάσπασης ή της απόσχισης, θεωρούνται ότι έχουν διενεργηθεί για λογαριασμό κάθε μιας επωφελουμένης εταιρείας. στ) Η ακριβής καταγραφή και κατανομή των περιουσιακών στοιχείων της εταιρείας που μεταβιβάζει στις εταιρείες που επωφελούνται. Με τις επόμενες διατάξεις των άρθρων 60, 61, 62, 63 κλπ. ρυθμίζονται οι λεπτομέρειες που αφορούν τις λοιπές διαδικασίες του μετασχηματισμού. Η διάταξη που έχει ιδιαίτερη σημασία για την προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων των εταιρειών που μετέχουν στην "διάσπαση" είναι εκείνη του άρθρου 64. Η σχετική διατύπωση είναι λιτή και συγχρόνως σαφής αφού παραπέμπει απλώς στην κείμενη νομοθεσία και στις οικείες διατάξεις περί διασφαλίσεως των δικαιωμάτων των εργαζομένων. Το ισχύον νομοθετικό καθεστώς προστασίας των δικαιωμάτων των εργαζομένων των οποίων η εργασιακή σχέση θα μεταβιβασθεί στην "μετασχηματισθείσα" νέα εταιρεία που θα προκύψει με ένα από τους προαναφερθέντες τρόπους (μορφές), περιλαμβάνει πλούτο διατάξεων που ποικίλουν, ανάλογα με τον μηχανισμό και τη διαδικασία που ακολουθείται και εφαρμόζεται κατά περίπτωση. Β. Η μεταβίβαση της επιχείρησης - Η έννοια της «ταυτότητος» Η μεταβίβαση της εργασιακής σχέσεως των εργαζομένων από μία επιχείρηση σε μία «τρίτη» και η προστασία των δικαιωμάτων αυτών, είναι συνδεδεμένη με το ισχύον δίκαιο της «μεταβιβάσεως» της επιχειρήσεως. Υπενθυμίζεται ότι οι διατάξεις που ρυθμίζουν τα παραπάνω ζητήματα είναι κατ’αρχήν εκείνες που περιέχονται στα νομοθετήματα 2112/20, αρθρ.6, 3239/55, αρθρ.6 καθώς και στα Β.Δ. της 16.7.20 και της 8.12.28 (Π.Δ.), προς δε και στις Κοινοτικές Οδηγίες 77/187, 98/50 και 2001/23/ΕΚ. Οι παραπάνω οδηγίες ενσωματώθησαν στο ελληνικό δίκαιο με το Π.Δ. 178/2002. Σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις και ειδικότερα κατά τις διευκρινιστικές οδηγίες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής ως «μεταβίβαση της επιχειρήσεως» θεωρείται και είναι η κάθε είδους ανάληψη και συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητος από «τρίτο» εφόσον δεν μεταβάλλεται η ταυτότητα της επιχειρήσεως. Υπό τον όρο «ταυτότητα της επιχειρήσεως» θεωρείται το στοιχείο εκείνο που προσδίδει τον χαρακτηρισμό της «οικονομικής οντότητος» και «ενότητος» δηλαδή ένα οργανωμένο σύνολο πόρων με σκοπό την άσκηση κύριας ή δευτερεύουσας οικονομικής δραστηριότητος ή ορισμένων δραστηριοτήτων της μεταβιβάζουσας επιχειρήσεως σε μόνιμη βάση. Για να συντρέξει και να διαπιστωθεί η πληρότητα των παραπάνω προϋποθέσεων συνεκτιμώνται όλα τα πραγματικά περιστατικά, δηλαδή το είδος της μεταβιβαζομένης επιχειρήσεως, ή ενός κλάδου ή τομέως αυτής τα υλικά στοιχεία , η πελατεία, ο βαθμός ομοιότητος των δραστηριοτήτων της και κυρίως η ανάληψη του συνόλου ή μέρους του εργατικού δυναμικού αυτής.(1) Έτσι, στις περιπτώσεις μεταβιβάσεως της επιχειρήσεως ο παλαιός εργοδότης χάνει τον φορέα της εκμεταλλεύσεως ή τμήματος αυτής και ο διάδοχος αποκτά την συγκεκριμένη ιδιότητα, έστω και προσωρινά. Οι διατάξεις στις οποίες αναφερθήκαμε προηγουμένως και κυρίως σ’εκείνες του ΠΔ 178/2002 εφαρμόζονται σε κάθε «συμβατική» ή εκ του «νόμου» μεταβίβαση ή συγχώνευση επιχειρήσεων, ή ορισμένων τομέων ή κλάδων αυτών και συνεπώς βρίσκουν έδαφος εφαρμογής και στις «μετασχηματισμένες εταιρείες του Ν. 4601/2019. Η έλλειψη «ταυτότητας» κατά τον «εταιρικό μετασχηματισμό» Ωστόσο δεν αποκλείεται στα πλαίσια ισχύος του νέου νομοθετήματος να προκύψει θέμα μεταβολής του στοιχείου της «ταυτότητας» κατά την προεκτεθείσα έννοια και ως εκ τούτου να ανακύψουν ζητήματα ερμηνείας και εφαρμογής του νέου δικαίου μετασχηματισμού. Τέτοια φαινόμενα είναι πιθανόν να παρουσιασθούν κυρίως στον χώρο των «Ομίλων επιχειρήσεων» αλλά και εκτός αυτού και συνεπώς να ανακύψει ζήτημα, αν είναι δυνατή και εφικτή η μεταβίβαση ενός συγκεκριμένου κλάδου, ή τομέως ή τμήματος της «εισφέρουσας» επιχειρήσεως (εταιρείας) προς δε και η μεταφορά του αντίστοιχου εργατικού δυναμικού (προσωπικού) σε μία τρίτη εταιρεία που ανήκει σε διαφορετική οργανωτική και οικονομική ενότητα. Η πιθανή έλλειψη της παραπάνω ταυτότητος και ενότητος οδηγεί στην ανάγκη συστάσεως (ιδρύσεως) μιας νέας «αυτοτελούς» νομικού προσώπου εταιρείας, αντικείμενο δραστηριότητος της οποίας θα πρέπει να είναι αποκλειστικά και μόνο ο μεταφερόμενος συγκεκριμένος κλάδος δραστηριότητας. Αν όμως αποφεύγεται η σύσταση μιας τέτοιας εταιρείας συγκεκριμένης δραστηριότητας και στοχεύεται η ανάθεση αυτής σε ήδη υφιστάμενη -εν ζωή- εταιρεία του Ομίλου διαφορετικής οικονομικής και οργανωτικής δομής τότε στις περιπτώσεις αυτές συντρέχει ζήτημα διευρύνσεως της επιχειρηματικής δραστηριότητας της ήδη υφισταμένης εταιρείας της οποίας η οργανωτική και οικονομική ενότητα θα είναι πλέον πολλαπλούς μορφής και σχήματος και όχι συγκεκριμένη. Αν συμβεί κάτι τέτοιο τότε ομιλούμε περί «απορροφήσεως» τόσο της συγκεκριμένης δραστηριότητας όσο και του αντιστοίχου εργατικού δυναμικού-προσωπικού. Υπόψει ότι σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 55, 56 και 57 του Ν.4601/2019, οι εταιρικοί μετασχηματισμοί επιτρέπονται να γίνονται και με την διαδικασία της «απορροφήσεως» από ήδη υπάρχουσα εταιρεία. Άλλωστε κατά τις ίδιες ως άνω διατάξεις και ειδικότερα κατά την τοιαύτη του άρθρου 2 παρ.3 οι προαναφερθέντες μετασχηματισμοί μπορούν να πραγματοποιηθούν και με την συμμετοχή εταιρειών διαφορετικής μορφής. Γ. Μεταβίβαση της εργασιακής σχέσεως των εργαζομένων Όπως προαναφέρθηκε η μεταβίβαση της επιχειρήσεως είναι αρρήκτως συνδεδεμένη με την μεταβίβαση της εργασιακής σχέσεως του προσωπικού από την «μεταβιβάζουσα» στην «διάδοχο» εταιρεία. Η γενική αρχή που ισχύει είναι ότι η σύμβαση εργασίας δεν λύεται στην περίπτωση που η επιχείρηση ολόκληρη ή τμήμα αυτής μεταβιβάζεται. Πρόκειται δηλαδή για θέμα «μεταβολής» του προσώπου του εργοδότου που γίνεται με την μεταβίβαση της επιχειρήσεως. Στις περιπτώσεις αυτές η σύμβαση εργασίας συνεχίζεται υπό τους αυτούς όρους και συνθήκες χωρίς διακοπή. Σύμφωνα με τα κατά καιρούς νομολογηθέντα δεν απαιτείται ως αναγκαία προϋπόθεση η συναίνεση του εργαζομένου (ΑΠ 229/90, ΑΠ 891/92, ΑΠ 1759/99, Εφ.Αθ. 669/90, ΑΠ 1002/2004). Αντίθετη άποψη ότι δηλαδή απαιτείται συναίνεση του εργαζομένου όταν μάλιστα ο διάδοχος είναι φορέας μιας άλλης οργανωτικής ενότητος, επικρατεί και ισχύει στο Γερμανικό δίκαιο. Στο ισχύον δίκαιο της χώρας μας πρωτοστατεί η αρχή ότι, ο διάδοχος εργοδότης υπεισέρχεται αυτοδικαίως στις υποχρεώσεις που απορρέουν από τις συμβάσεις του μεταβιβάζοντος εργοδότου. Οι υποχρεώσεις αυτές θεωρούνται ως αναπόσπαστο βάρος της επιχειρήσεως και παρακολουθούν αυτήν και υπό τον διάδοχο εργοδότη (ΑΠ 5/94, ΑΠ 889/92, ΑΠ 1181/95). Δεν επηρεάζει καθόλου ο διαφορετικός τίτλος, η μορφή, ή ο μετασχηματισμός του νομικού προσώπου που γίνεται με την σύσταση του διαδόχου. Υπόψει ότι, η δέσμευση του διαδόχου εργοδότου για την απορρόφηση του μεταφερομένου εργατικού δυναμικού (προσωπικού) ισχύει και για τους υπό καθεστώς δανεισμού τελούντες μισθωτούς κατά την ημερομηνία μεταβιβάσεως υπό τους ειδικότερους όρους της δανειστικής συμβάσεως. Υπενθυμίζεται ότι, ως χρόνος μεταβιβάσεως θεωρείται εκείνος κατά τον οποίο η επιχείρηση ή κάποιος κλάδος ή τομέας αυτής μεταβιβάζεται ως οργανωμένο σύνολο ώστε να μπορεί και υπό τον νέο διάδοχο εργοδότη να λειτουργήσει και να πραγματοποιήσει τους επιχειρηματικούς σκοπούς. Πάντως κατά τις διατάξεις του άρθρου 8, παρ. 5 του ΠΔ 178/2002, ως ημερομηνία της μεταβιβάσεως είναι εκείνη κατά την οποία ο «μεταβιβάζων» και ο «διάδοχος» γνωστοποιούν στους εκπροσώπους των εργαζομένων την συγκεκριμένη ημερομηνία την οποία και υποχρεούνται να καταγράψουν στο πρακτικό διαβουλεύσεων. Οι υποχρεώσεις των μεταφερομένων μισθωτών στον διάδοχο Οι μεταφερόμενοι εργαζόμενοι εντασσόμενοι στην εκμετάλλευση του «τρίτου» (μετασχηματισμένης εταιρείας) υποχρεούνται να τηρούν κατά την παροχή της εργασίας τους, τους όρους που προβλέπει ο εσωτερικός κανονισμός εργασίας της νέας εταιρείας κατά τρόπο ενιαίο και υποχρεωτικό που ισχύει για το σύνολο του προσωπικού. Αυτό σημαίνει μεταξύ άλλων ότι, αν ο μετασχηματισμένος εργοδότης στα πλαίσια της επιχειρηματικής δραστηριότητος του εισάγει νέα συστήματα, τότε την υποχρέωση εκτελέσεως των νέων μεθόδων δεν μπορεί να αρνηθεί ο μεταφερθείς μισθωτός. Αρκεί οι νέες μέθοδοι να αφορούν και να σχετίζονται με το είδος εργασίας του μεταφερθέντος συγκεκριμένου κλάδου δραστηριότητος στον οποίο ο εργαζόμενος παρείχε τις υπηρεσίες του στον αρχικό μεταβιβάζοντα εργοδότη. Προστασία και διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων κατά την μεταβίβαση Ο κανόνας που προκύπτει από το άρθρο 4 του Π.Δ. 178/2002 είναι ότι, τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που απορρέουν από την υφισταμένη σχέση εργασίας κατά τον χρόνο της μεταβιβάσεως της επιχειρήσεως ή τμήματος, ή κλάδου της δραστηριότητος της, μεταβιβάζονται αυτοδικαίως στον διάδοχο, δηλαδή στην μετασχηματισθείσα εταιρεία και μάλιστα στην έκταση και το περιέχομενο που είχαν πριν από τη μεταβίβαση. Τα δικαιώματα αυτά θεωρούνται και είναι κατά νόμο τα ελάχιστα όρια προστασίας για τους μισθωτούς και ακόμη τυχόν ευνοϊκότερες ρυθμίσεις δεν θίγονται (Π.Δ. 178/2002, αρθρ. 10, προς δε και το προϊσχύσαν Π.Δ. 572/88, αρθρ. 8). Επισημαίνεται με ιδιαιτερότητα ότι, είναι αδιάφορο από που πηγάζουν αυτά τα δικαιώματα, δηλαδή, αν είναι προϊόν ισχυούσης ΣΣΕ, ή εσωτερικού οργανισμού - κανονισμού του μεταβιβάζοντος εργοδότου, ή της επιχειρησιακής πολιτικής στα πλαίσια της οποίας ο μεταβιβάζων προέβη σε οικειοθελείς παροχές. Αρκεί το σύνολο των δικαιωμάτων να βρίσκεται "εν ζωή" κατά τον χρόνο της μεταβιβάσεως. Υπόψει επίσης ότι, οι διατάξεις του Π.Δ 178/2002 είναι δημοσίας τάξεως, μη επιτρεπομένης συνεπώς της μεταβολής τους με ιδιωτική συμφωνία, ή περιορισμού αυτών, ή παραιτήσεως του εργαζομένου. Μια τέτοια συμφωνία είναι άκυρη, όπως προβλέπει και ο πρόσφατος νόμος 4611/2019, άρθρο 49. Κατηγορίες διατηρουμένων δικαιωμάτων Από τα όσα εξετέθησαν παραπάνω σαφώς προκύπτει η διάκριση των μεταβιβαζομένων και διατηρουμένων δικαιωμάτων κατά κατηγορίες οι οποίες είναι: α) Κατ' αρχήν η διατήρηση της θέσεως εργασίας και η μορφή της συμβάσεως εργασίας με την οποία προσελήφθη και απασχολείται ο μισθωτός β) Τα οικονομικά θέματα και ειδικότερα τα μισθολογικά. Υπό τον όρο αυτό νοούνται, όχι μόνο οι νόμιμες αποδοχές αλλά και οι πρόσθετες τοιαύτες που δίδονται με την μορφή "bonus" ή "παραγωγικότητος" ή "θέσεως" ή "αποδόσεως" ή "ιατροφαρμακευτικής περιθάλψεως" ή η χορήγηση "εταιρικών πιστωτικών καρτών". γ) Τα θέματα επαγγελματικής εξελίξεως. δ) Θέματα θεσμικού χαρακτήρος όπως είναι η λειτουργία παιδικών σταθμών και κατασκηνώσεων, η ακόμη και επιδοτουμένων από τον εργοδότη κυλικείων, ή πραγματοποιουμένων περιοδικών εκδρομών. ε) Θέματα συνεχίσεως της συνδικαλιστικής προστασίας κλπ. στ) Στον χώρο των διατηρουμένων δικαιωμάτων δεν θα πρέπει να λησμονούνται και εκείνα που προκύπτουν από την εφαρμογή συστημάτων "επαγγελματικής ή διεπαγγελματικής ασφαλίσεως". Υπό τον όρο αυτό νοούνται κυρίως τα συστήματα που έχουν την μορφή "ομαδικού προγράμματος ασφαλίσεως" σε ασφαλιστική εταιρεία, είτε με την μορφή λογαριασμού που λειτουργεί στα πλαίσια της Εταιρείας που μεταβιβάζει τμήμα (τομέα) της επαγγελματικής δραστηριότητος είτε με την μορφή ομαδικού προγράμματος σε ιδιωτικό συνταξιοδοτικό Ταμείο (ΠΔ 178/2002, άρθρο 4, παρ. 3). Υπενθυμίζεται ότι, τα προγράμματα αυτά μπορούν να συνεχισθούν με τρεις τρόπους, ήτοι: 1) Με τους ίδιουςόρους που ίσχυσαν στην "μεταβιβάζουσα" Εταιρεία, εφόσον βέβαια ο διάδοχος αποδέχεται την συνέχιση της συμβάσεως ασφαλίσεως, οπότε και ανανεώνεται η ασφαλιστική σύμβαση. 2) Με διαφορετικούς όρους από τον "διάδοχο" ο οποίος πληροφορεί τους "εκπροσώπους" των εργαζομένων για τη μεταβολή και στη συνέχεια καταρτίζει νέα σύμβαση ασφαλίσεως. 3) Αν όμως ο "διάδοχος" πριν από την μεταβίβαση, αρνηθεί την συνέχιση της ασφαλιστικής συμβάσεως τότε ακολουθείται στάδιο εκκαθαρίσεως από τον αρχικό "μεταβιβάζοντα" εργοδότη που καταλήγει στη διανομή του σχηματισθέντος αποθεματικού στους δικαιούχους ανάλογα με τον χρόνο ασφαλίσεως και τα ποσά που διατέθηκαν για κάθε εργαζόμενο, ή με βάση την παρούσα αξία μελλοντικής παροχής. Υπενθυμίζεται ακόμη ότι, ως "εκπρόσωποι" των εργαζομένων στις διαβουλεύσεις για την εκκαθάριση και τη διανομή στους δικαιούχους, ορίζεται "τριμελής επιτροπή" η οποία εκλέγεται με μυστική άμεση και καθολική ψηφοφορία, σε γενική συνέλευση που συγκαλείται από την πλέον αντιπροσωπευτική οργάνωση. Η εξειδίκευση των μεταβιβαζομένων δικαιωμάτων Όπως προαναφέρθηκε, ο "μεταβιβάζων" εργοδότης έχει την υποχρέωση να πληροφορήσει τους εκπροσώπους των εργαζομένων και να διαβουλευθεί με αυτούς τους λόγους της μεταβιβάσεως της Εταιρείας ή τμήματος, ή τομέως αυτής, τις νομικές, οικονομικές και κοινωνικές συνέπειες που αφορούν τους μεταφερομένους μισθωτούς καθώς και τα προβλεπόμενα μέτρα. Αξίζει να επισημανθεί ότι, τόσο ο "μεταβιβάζων" όσο και ο "μετασχηματιζόμενος" διάδοχος υποχρεούνται να προβαίνουν εγκαίρως σε γνωστοποίηση και πληροφόρηση, ενδεχομένης αλλαγής του εργασιακού καθεστώτος. Στα πλαίσια της παραπάνω διαδικασίας επιβάλλεται να εξειδικευθούν τα μεταβιβαζόμενα και διατηρούμενα δικαιώματα λόγω της πολυπλοκότητος που εμφανίζουν τα ζητήματα της διαδοχής, όταν μάλιστα τα δικαιώματα αυτά, είναι προσωπικής φύσεως. Έτσι λοιπόν η εξασφάλιση των μεταβιβαζομένων δικαιωμάτων δεν είναι δυνατόν να συρρικνωθούν στο κείμενο μιας συμφωνίας "συλλογικού χαρακτήρος" μεταξύ του "μεταβιβάζοντος" και των "εκπροσώπων" των εργαζομένων αλλά απαιτείται - κατά την γνώμη μας - η πλήρης καταγραφή των νέων όρων εργασίας που θα προκύψουν κατά τη μεταβίβαση της εργασιακής σχέσεως στο διάδοχο (μετασχηματισμένη εταιρεία). Η καταγραφή αυτή μπορεί να αποτελέσει συγχρόνως και το περιεχόμενο μιας ατομικής συμβάσεως εργασίας κατά την έννοια του Π.Δ. 156/94, από την οποία θα προκύπτει σαφώς η διασφάλιση κάθε διατηρηθέντος δικαιώματος και κυρίως θα πιστοποιείται η ελεύθερη βούληση του εργαζομένου (συναίνεση) να ενταχθεί στο νέο εργασιακό καθεστώς του "διαδόχου". Τυχόν εναντίωση του μισθωτού για τη μεταβίβαση της εργασιακής του σχέσεως στηρίζεται στην αρχή και την ανάγκη προστασίας της επαγγελματικής του ελευθερίας. Υπόψει πάντως ότι σύμφωνα με την υπ' αριθ. 874/2009 απόφαση του ΑΠ οι εργαζόμενοι δεν έχουν δικαίωμα εναντιώσεως. Η κατάρτιση της προεκτεθείσης ατομικής συμβάσεως της εργασιακής σχέσεως προκύπτει όχι μόνο από τις διατάξεις του Π.Δ 156/94 αλλά και από την ανάγκη να προσδιορισθεί ευκρινώς το αντικείμενο απασχολήσεως του μισθωτού, το σύνολο των οικονομικών απολαβών του οι οποίες θα εμφανίζονται πλέον ως προσωπικός μισθός. Μία απλή συμφωνία (όρος) ότι ο "διάδοχος" θα εφαρμόζει την εκάστοτε ΣΣΕ η οποία δεσμεύει την αρχική "Εταιρεία" είναι ανεπαρκής και αμφιβόλου δυναμικότητος. Αυτό διότι, η ΣΣΕ μπορεί να προβλέπει παροχές που δίδονται υπό ορισμένες προϋποθέσεις θέσεως, ειδικότητος, ή άλλες διακρίσεις, οι οποίες αν δεν συντρέχουν στον "διάδοχο" εύλογα μπορούν να καταργηθούν. Αν μάλιστα ο διάδοχος δεν ανήκει στον συγκεκριμένο επαγγελματικό χώρο επί του οποίου βρίσκει έδαφος εφαρμογής η ΣΣΕ, τότε ενδέχεται αυτός να αρνηθεί τη μελλοντική του δέσμευση ύστερα από την λήξη ισχύος της ΣΣΕ και την ανανέωση αυτής με νεότερη ρύθμιση. Εξάλλου κίνδυνος ελλοχεύει και για τις παροχές εκείνες που βρίσκονται εκτός του πεδίου ισχύος της ΣΣΕ. Τέτοιες παροχές είναι εκείνες που δόθηκαν είτε «εξ ελευθεριότητος» του αρχικού εργοδότου όταν μάλιστα αυτές τελούν με το δικαίωμα της οποτεδήποτε ανακλήσεως τους, είτε είναι προϊόν "πρακτικών" ή άλλης μορφής συμφωνιών μεταξύ του αρχικού εργοδότου και του οικείου επιχειρησιακού σωματείου, ή τέλος, είναι συνέπεια μιας μακρόχρονης "επιχειρησιακής συνήθειας" ή πολιτικής η οποία δεν θα βρίσκει έδαφος εφαρμογής στον "διάδοχο εργοδότη" ο οποίος δεν αποκλείεται να είναι φορέας μιας άλλης διαφορετικής οργανικής ενότητος. Ιδιαίτερη σημασία στον χώρο των διατηρουμένων δικαιωμάτων των μεταφερομένων μισθωτών είναι και η αναγνώριση, από τον διάδοχο της προϋπηρεσίας του εργαζομένου (ΑΠ 1181/95) η οποία επηρεάζει άμεσα τον καθορισμό των αποδοχών μέσω των οικείων επιδομάτων που προβλέπει η εφαρμοστέα ΣΣΕ προς δε και το ύψος της αποζημιώσεως κατά την απόλυση. Επίσης ο χρόνος της προϋπηρεσίας στον αρχικό εργοδότη διαμορφώνει και τις ημέρες αδείας αναπαύσεως και βεβαίως τον χρόνο που δικαιούται ο μισθωτός λόγω ασθενείας, χωρίς η απουσία αυτή να θεωρηθεί ως καταγγελία της συμβάσεως προερχομένη από τον εργαζόμενο (Ν. 2112/20, αρθρ. 5, παρ.3). Η επαγγελματική εξέλιξη των μεταφερομένων μισθωτών στον διάδοχο Η επαγγελματική εξέλιξη των μεταβιβαζομένων μισθωτών στον διάδοχο, είναι ένα επίσης σοβαρό ζήτημα που θα πρέπει να αποτελέσει αντικείμενο διαβουλεύσεων. Συγκεκριμένα, ζήτημα μπορεί να προκύψει στις περιπτώσεις που ο διάδοχος δεν διαθέτει οργανικές θέσεις αντίστοιχες ή ανάλογες με εκείνες που υφίστανται στον "μεταβιβάζοντα" εργοδότη, ή διαθέτει μεν τέτοιες θέσεις, πλην όμως αυτές έχουν καλυφθεί από εργαζομένους της διαδόχου εταιρείας. Η υποχρέωση του "διαδόχου" να ιδρύσει και να συστήσει νέες θέσεις για να "στεγασθούν" οι μεταφερομένοι, αποτελεί ενδεχομένως οικονομικό, τεχνικό και διαρθρωτικό πρόβλημα γι' αυτόν. Αν πάλι γίνει κάτι τέτοιο, θα πρέπει οι θέσεις αυτές να είναι πραγματικές και όχι πλασματικές ή εικονικές. Άλλωστε η αξίωση των "μεταφερομένων" μισθωτών εστιάζεται στην αρχή ότι, η επαγγελματική τους εξέλιξη δεν θα πρέπει να υπολείπεται και δεν θα είναι δυσμενέστερη έναντι εκείνης που θα ακολουθείτο στον αρχικό εργοδότη, μήτε και στο ότι η μεταφορά τους στον "διάδοχο" θα τους θέσει σε "δεύτερη ιεραρχική κατάσταση" έναντι των ήδη υπηρετούντων στην "διάδοχο-μετασχηματισμένη" εταιρεία, όταν μάλιστα οι μεταφερόμενοι διαθέτουν τα ουσιαστικά και τυπικά προσόντα που απαιτούνται για την εκτέλεση των εργασιών που τους έχουν ανατεθεί. Ένα εξίσου σοβαρό ζήτημα που δεν αποκλείεται να προκύψει στην διαδικασία της "μεταβιβάσεως" είναι εκείνο κατά το οποίο ο διάδοχος περατώσει τις εργασίες και το έργο για το οποίο οδηγήθηκε στην ανάγκη να απορροφήσει προσωπικό από την αρχική εταιρεία και ως εκ τούτου αποφασίζει να καταργήσει ή να μειώσει τις θέσεις εργασίας και συνεπώς να προβεί σε απολύσεις του "πλεονάζοντος" πλέον προσωπικού που πιθανολογείται να προέρχεται από τους "μεταφερθέντες" εργαζομένους. Στο εύλογο ερώτημα που γεννάται, αν ο διάδοχος έχει δικαίωμα να προβεί σε απολύσεις, την απάντηση τη δίνει το άρθρο 5 του Π.Δ. 178/2002, σύμφωνα με το οποίο παρέχεται το δικαίωμα αυτό στον "διάδοχο" εργοδότη ιδίως όταν οι απολύσεις γίνονται για οικονομοτεχνικούς, ή διαρθρωτικούς λόγους. Τα παραπάνω ζητήματα που δεν είναι απλώς υποθετικά "σενάρια" αλλά κινούνται στα πλαίσια του "εφικτού", οδηγούν στην σκέψη ότι, στις διαβουλεύσεις μεταξύ των προαναφερθέντων μερών θα πρέπει να εξετασθεί και κυρίως να αξιωθεί η δυνατότης - (ή μάλλον η υποχρέωση) επαναφοράς των μεταφερθέντων εργαζομένων στην αρχική εταιρεία, αν συντρέξουν καταστάσεις όπως οι προεκτεθείσες και κυρίως αν ο "εταιρικός μετασχηματισμός" μέσω της διαδικασίας της κοινής ή της μερικής διασπάσεως στις οποίες αναφερθήκαμε κριθεί άκυρος για έναν από τους λόγους που προβλέπονται στο άρθρο 72 του Ν. 4601/2019. Η τύχη των μη μετακινουμένων μισθωτών Ανάλογο προς το παραπάνω ζήτημα ενδέχεται να προκύψει και για τους εργαζομένους που θα παραμείνουν στην «μεταβιβάζουσα» επιχείρηση και δεν θα μεταφερθούν στην «απορροφώσα» εταιρεία. Αν συνεπώς οι μη μετακινηθέντες δεν παρέχουν υπηρεσίες του μεταφερθέντος κλάδου, ή τομέως της «εισφέρουσας» επιχειρήσεως, τότε δεν αποκλείεται, ο εργοδότης στον οποίο παρέμειναν να μεταβάλλει το αντικείμενο της απασχολήσεως τους και ενδεχομένως να μεταβάλλει και την διοικητική θέση που κατείχαν στην προσπάθεια να διασφαλίσει τις λειτουργικές ανάγκες της επιχειρήσεως του. Η προστασία των δικαιωμάτων των εν λόγω μισθωτών που προβλέπουν οι κείμενες διατάξεις κατά την μεταβίβαση της εργασιακής σχέσεως καλύπτει μόνο εκείνους που μεταφέρονται, ακολουθώντας τον «εισφερόμενο» κλάδο. Οι μη μετακινούμενοι έχουν ως ασπίδα προστασίας των δικαιωμάτων τους, την ατομική σύμβαση εργασίας του ΠΔΑ 156/94, η οποία όμως μπορεί να «διεμβολισθεί» με μια μεταγενέστερη «τροποποιητική» σύμβαση εργασίας δυσμενεστέρου περιεχομένου που να παρέχει την δυνατότητα στον οικείο εργοδότη να μεταβάλλει όχι μόνο την θέση εργασίας ανάλογα με τις λειτουργικές και διαρθρωτικές ανάγκες της εταιρείας αλλά και το ύψος των αποδοχών των μη μετακινηθέντων. Η προσφυγή στις διατάξεις του άρθρου 7 του Ν. 2112/20 περί του ανεπιτρέπτου της «μη μονομερούς μεταβολής των όρων εργασίας» δεν βρίσκει έδαφος εφαρμογής αν προηγουμένως έχει συμφωνηθεί μεταξύ των μερών, μια τέτοια δυνατότης τροποποιητικής ρυθμίσεως. Η αποφυγή των παραπάνω πιθανολογουμένων δυσμενών καταστάσεων, θα πρέπει κατά την γνώμη μας να αποτελέσει πρωτίστως ζήτημα διαβουλεύσεων μεταξύ των προαναφερθέντων αρμοδίων φορέων των εργασιακών σχέσεων, που θα έχει ως στόχο κατ’αρχήν την διασφάλιση της θέσεως εργασίας, τόσο των «μετακινουμένων» όσο και των «παραμενόντων» στον μεταβιβάζοντα εργοδότη μισθωτών. Ανάλογη διασφάλιση θα πρέπει να συνομολογηθεί και για το μισθολογικό καθεστώς εκείνων που δεν θα παρέχουν οικείες ή συναφείς υπηρεσίες προς τις αντίστοιχες του μεταφερομένου κλάδου και ως εκ τούτου θα στερηθούν του πλαισίου προστασίας που παρέχει η αρμόδια ΣΣΕ. Οι «εξ ελευθεριότητος» παροχές που πλαισιώνουν τον «νόμιμο» μισθό δεν παρέχουν στοιχεία εγγυήσεως ενός «τακτικού» μισθολογίου όταν μάλιστα αυτές έχουν δοθεί με το δικαίωμα και τις προϋποθέσεις της οποτεδήποτε ανακλήσεως τους. Αν και ομολογουμένως τα ζητήματα της «διαδοχής» και μεταφοράς του προσωπικού από την «εισφέρουσα» στην «απορροφώσα» εταιρεία είναι πολύπλοκα, εν τούτοις δεν θα ήταν ασυνήθιστη αν η προαναφερθείσα προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων κατοχυρωνόταν με την σύναψη συμβάσεως της οποίας τα συμβαλλόμενα μέρη θα ήταν τρία, ήτοι: α) ο εκπρόσωπος της «μεταβιβάζουσας» εταιρείας, β) ο εκπρόσωπος της «διαδόχου» εταιρείας και γ) ο μη μετακινηθείς μισθωτός σύμφωνα με την οποία οι τυχόν απολυθέντες από τον αρχικό εργοδότη, θα απορροφώντο αυτοδικαίως από τον «διάδοχο» ή και το αντίθετο. Ήτοι ενέργεια που βρίσκει έδαφος εφαρμογής κυρίως σε επιχειρήσεις εντεταγμένες στον χώρο του «Ομίλου». Τέλος, ανάγκη να επισημανθεί ότι, ο "εταιρικός μετασχηματισμός" μπορεί να πραγματοποιηθεί και με άλλους τρόπους, πέραν εκείνων που αναφέρθηκαν με την διαδικασία της αυτοδίκαιης μεταβιβάσεως των εργασιακών σχέσεων στον "διάδοχο - μετασχηματισθέντα" εργοδότη, χωρίς να προηγηθεί, καταγγελία της συμβάσεως των μεταφερομένων. Αρκεί ο οποιοσδήποτε άλλος τρόπος να μη αντιστρατεύεται το ισχύον δίκαιο, ιδίως σε ό,τι αφορά την προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων της κάθε εταιρείας που μετέχει στην διαδικασία της "διάσπασης" τμήματος, ή τομέως, ή δραστηριότητος ή "απόσχισης" κλάδου αυτής με την απορρόφηση ή και τη σύσταση μιας ή περισσότερων νέων εταιρειών.
ΕΑΕΔ Περιοδικό Εργατικού και Ασφαλιστικού Δικαίου – Εργατικά – Εργατική νομοθεσία – Ασφαλιστική νομοθεσία – ΣΣΕ – Αποδοχές – Μισθός – Ημερομίσθιο – Επιδόματα – Συνταξιοδότηση – ΙΚΑ – ΕΑΕΔ Περιοδικό Εργατικού και Ασφαλιστικού Δικαίου
